L’exécution aux frais et risques du cocontractant défaillant : une règle d’ordre public

A la veille de la réforme des CCAG (dont on vous parle ici), le Conseil d’Etat, dans sa décision du 18 décembre 2020, a insufflé un vent nouveau sur la latitude de l’acheteur à faire exécuter un marché de fournitures aux frais et risques du titulaire défaillant.

Le CCAG fournitures courantes et services pose la double condition d’avoir expressément prévu une telle exécution dans les documents particuliers du marché ainsi que dans la décision de résiliation. Ainsi, afin de pouvoir prétendre à l’exécution aux frais et risques, le pouvoir adjudicateur devait nécessairement, au préalable, résilier le marché qui le liait au cocontractant défaillant.

Le Conseil d’Etat assouplit considérablement ces stipulations, affirmant qu’« il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l’acheteur public de fournitures qui a vainement mis en demeure son cocontractant d’exécuter les prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce.

La conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l’inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu’ils entravent l’exécution d’un marché de fournitures, est possible même en l’absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations.

La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l’acheteur public.

La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, l’acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d’une règle d’ordre public. »

Une seule condition demeure alors : celle d’avoir au préalable mis en demeure le cocontractant défaillant d’exécuter les prestations. Le Conseil d’Etat va encore plus loin en indiquant que si, par mésaventure, le marché de substitution ne permettait pas de réaliser avec succès les prestations attendues, le cocontractant initial devra quand même en supporter la charge.

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