La signature trop rapide du contrat : une faute obstruant l’opportunité de référé précontractuel

La signature du contrat, étape décisive résultant de la validation de la procédure de passation d’un marché public et du choix définitif du titulaire qui aura la charge d’exécuter les prestations, est conditionnée au respect du délai d’attente, standstill, permettant aux candidats évincés, le cas échéant, de saisir le juge administratif dans le cadre d’un référé précontractuel.

Dans une affaire récente en date du 27 mai 2020 portée devant le Conseil d’Etat en cassation, le juge administratif a rappelé les obligations qui pèsent sur l’acheteur public avant la signature définitive du contrat. Dans ces obligations, est prévue celle de l’article L 551-1 et suivants du code de justice administrative relative au référé précontractuel et disposant que  « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, (…). Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».

Dans le cadre de la mise en œuvre d’un référé précontractuel, le juge administratif rappelle également, conformément à l’article L551-4 du CJA que « toutefois, le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ».

Ainsi en cas de recours, le contrat ne peut être signé qu’après décision notifiée du juge administratif. Dans le cas contraire, conformément aux dispositions de l’article L551 -18 du CJA « (…) Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat ».

Dans l’affaire examinée, le pouvoir adjudicateur a conclu le contrat postérieurement à la réception par les services de la collectivité territoriale de Martinique de la télécopie et du courrier électronique de l’avocat de la société requérante lui notifiant son référé précontractuel contrairement aux dispositions du code de justice administrative. Cet acte est sanctionné par le juge administratif qui condamne la collectivité à verser une indemnité au candidat évincé.

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