Motifs d’exclusion : le candidat peut-il invoquer le droit à l’erreur ?

Au sein d’une réponse ministérielle en date du 16 avril 2019 le ministre de l’économie et des finances est venu éclaircir l’application pour les acheteurs de l’article 48 I 1° de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (ces dispositions sont maintenant codifiées au sein des articles L2141-7 et L3123-7 du code de la commande publique).

Cet article permet à l’acheteur d’écarter, « au stade de l’examen des capacités des candidats, la candidature d’un opérateur économique, titulaire d’un marché public ou d’un contrat de concession antérieur, qui au cours des trois dernières années, a dû verser des dommages-intérêts ou a été sanctionné par une résiliation ou une sanction comparable en raison d’un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles. » Grâce à cet article les acheteurs peuvent rejeter les candidatures des opérateurs, sans porter atteinte aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, si ceux-ci se sont avérés, « de manière notoire, défaillant lors de l’exécution passée d’un contrat, le cas échéant avec un autre acheteur » alors même qu’ils ont présenté l’ensemble des capacités requises dans leur dossier de candidature.

Dans sa réponse le ministre rappelle que dans le cadre de ce dispositif un « échange contradictoire [avec] l’opérateur sera amené à établir sa capacité à exécuter le marché, sans que le dispositif du « droit à l’erreur » introduit par la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance (art. L. 123-1 et suivants du code des relations entre le public et l’administration) ne trouve à s’appliquer dès lors qu’il n’a ni pour objet, ni pour effet, de permettre à un opérateur d’obtenir, à l’occasion de l’examen de sa candidature, la remise en cause d’une sanction dont il a fait l’objet dans le cadre d’un autre contrat. »

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