La non-application des pénalités de retard dans un contrat public : attention au risque de condamnation du comptable public !

Le 4 octobre 2010, l’ECPAD a attribué à la société F un marché de rationalisation et de passage au gaz, composé de deux lots, suite à une procédure adaptée. Le montant respectif des lots s’élevaient à 618 608,88€ TTC et 551 169,42€ TTC.

Il résulte de l’instruction que le titulaire a essuyé trois ensembles de manquements sans que le maître d’ouvrage n’applique les pénalités ou y renonce expressément.

Premièrement, un retard de 142 jours dans l’exécution des travaux. L’acte d’engagement prévoyait en effet un délai d’exécution de 11 mois et demi, avec un démarrage des travaux au 18 octobre 2010. Le 28 septembre 2011, date limite des prestations, le maître d’ouvrage constate l’inachèvement des travaux. Il adresse une mise en demeure à son titulaire d’exécuter les travaux, faute de quoi les pénalités de retard prévues au cahier des clauses administratives particulières (CCAP) seraient appliquées, à savoir 1/3000^e du montant HT du marché par jour calendaire de retard. Les travaux ont finalement été réceptionnés le 17 février 2012, représentant en principe un montant de pénalités de 46 295,57€.

Sur ce motif, par un arrêt du 13 juin 2019 relatif aux comptes de l’acheteur (exercices 2010-2014), la cour des comptes a mis en débet le comptable public pour ne pas avoir suspendu le paiement du solde du marché, dès lors que les pénalités de retard n’avaient été appliquées dans aucun des deux lots. La responsabilité du comptable a été engagée dans le lot n°1 à hauteur du solde du marché soit 15 058,53€ et dans le lot n°2 à hauteur de 20 891,59€.

Deuxièmement, un retard dans le nettoyage des chantiers pour les deux lots, entraînant, en principe, l’application d’une pénalité de retard correspondant à 1/2000^e du montant du marché par jour calendaire de retard à compter de l’ordre de service (soit respectivement 36 723,44€ et 32 719,92€ pour chacun des lots).

Troisièmement, l’attributaire du marché n’a pas remis au maître d’ouvrage un certain nombre d’attestations importantes, contrairement aux dispositions du CCAP et pour des montants de 24 482,29€ pour le lot 1 et de 21 813,28€ pour le lot 2.

Ces omissions représentaient un montant total de 162 034,51€ de pénalités de retard qui auraient dû être liquidées et ordonnancées par le maître d’ouvrage. Aux termes de l’instruction, cela résulte en particulier de « l’incapacité des services de l’ordonnateur à suivre les marchés de travaux en cours et à fixer de manière certaine les jours et montant de pénalités de retard ».

Ainsi, la cour retient la constitution des infractions prévues aux articles L.313-4 et L.313-6 du code des juridictions financières (octroi d’avantage injustifié) et condamne le comptable public et la personne qui a suivi la passation et l’exécution du contrat au paiement d’amendes.

Pour en savoir plus consultez l’arrêt du 23 novembre 2022 « Établissement de communication et de production audiovisuelle de la défense (ECPAD) »