Peut-on écarter une candidature en cas d’accord entre les opérateurs visant à fausser la concurrence ?

Dans le cas d’espèce, un district Allemand a publié un avis d’attribution d’un appel d’offres ouvert d’un marché de transport public.

J est un commerçant agissant en nom propre et K est une société à responsabilité limitée de transport par autobus dont J est le gérant et unique associé. Une offre a été déposée par l’entreprise J et par l’entreprise K.

L’acheteur a exclu les deux offres pour violation des règles de la concurrence, dans la mesure où elles avaient été établies par la même personne.

J et K contestent la procédure devant la justice et la Cour a été saisie pour question préjudicielle.

La Cour de Justice de l’Union Européenne rappelle la directive 2014/24 : les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres d’exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que l’opérateur économique a conclu des accords avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence.

La notion de faute professionnelle qui couvre tout comportement fautif ayant une incidence sur la crédibilité, l’intégrité ou la fiabilité professionnelle de l’opérateur économique en cause, doit faire l’objet d’une interprétation large.

L’acheteur doit vérifier l’existence ou non d’un accord entre plusieurs opérateurs économiques différents. Ici la question est délicate car les sociétés J et K sont gérées par la même personne physique. Le juge indique qu’on ne peut pas considérer que deux opérateurs ayant la même personne physique pour prendre ses décisions puissent conclure un accord dans la mesure où il n’y a pas deux volontés distinctes. Mais c’est néanmoins au juge de vérifier qu’aucun accord visant à fausser la concurrence n’a été passé.

La Cour valide la non-attribution d’un marché à des opérateurs économiques dont les offres, bien que soumises séparément, ne sont ni autonomes, ni indépendante.

C’est donc à l’acheteur de veiller au respect du principe de proportionnalité. C’est l’acheteur qui devra déterminer par faisceau d’indices si le lien entre deux opérateurs économiques à exercer une influence sur le contenu de leur offre respective. Si cette influence est établie, quel que soit son importance ou sa portée, alors les entreprises pourront être exclues de la procédure.

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