Rappel sur la dernière circulaire de la première ministre relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières

La circulaire de la première ministre vient compléter l’avis du Conseil d’Etat et la fiche de la DAJ sur les difficultés de hausse des prix.

La première ministre rappelle des grandes règles de bonne gestion et leur importance.

• Prévoir une révision des prix

La circulaire remet l’accent sur le caractère incontournable d’une clause de révision des prix dans les marchés (denrées alimentaires, énergie, transports, travaux, etc.).

Cette clause de révision a pour but de permettre une relation équilibrée entre les parties. Les acheteurs sont incités à ne prévoir ni terme fixe dans la formule, ni clause butoir.

• Pouvoir faire des modifications

Les acheteurs peuvent procéder à des modifications lors de l’exécution de leurs marchés sur la quantité ou le périmètre des prestations à fournir, et dans les limites fixées par le Code.

Les modifications peuvent également concerner un aménagement des conditions et des délais de réalisation.

La circulaire rappelle les articles R. 2194- 5 ou R. 3135- 5 du code de la commande publique qui prévoit la possibilité de modifier les contrats lorsque la modification a été rendue nécessaire par des circonstances imprévues.

Attention à bien dimensionner le montant de la compensation qui n’a pour but que de permettre au prestataire de poursuivre l’exécution du contrat, et toujours dans une limite de 50% du montant initial du contrat.

L’acheteur doit être vigilent sur la vérification et l’appréciation des justificatifs transmis par l’entreprise.

L’acheteur peut également procéder à des modifications de faible montant sur le fondement des articles R. 2194- 8 ou R. 3135- 8 du code de la commande publique.

En revanche, le contrat ne peut être modifié sur la base des articles R 2194- 7 et R 3135- 7 du code de la commande publique relatifs aux modifications non substantielles ; seules les modifications fondées sur les circonstances imprévisibles sont possibles dans ce cas.

Le recours aux modifications est donc à l’appréciation et à la bonne gestion des acheteurs, en aucun cas ces modifications sont de droit pour l’attributaire.

• Indemniser sur le fondement de la théorie de l’imprévision

Si l’attributaire est confronté à des pertes anormales provoquées par des circonstances imprévisibles, une convention d’indemnisation est possible sur le fondement de la théorie de l’imprévision. L’acheteur doit veiller à apprécier au cas par cas les justifications apportées et le secteur concerné.

• Une résiliation amiable de contrat est possible

La situation actuelle est difficile pour les entreprises mais aussi pour les acheteurs. La circulaire rappelle que l’acheteur peut résilier le marché soit à effet immédiat, soit à effet différé si le marché le permet. Si la résiliation est différée, le titulaire a droit à une indemnité d’imprévision pour la partie du contrat qu’il lui reste à exécuter.

• Le gel des pénalités contractuelles

Les difficultés rencontrées par les entreprises sont réelles mais attention elles ne peuvent justifier seules un non-respect des obligations contractuelles.

La première ministre « souhaite que l’exécution des clauses des contrats prévoyant des pénalités de retard ou l’exécution des prestations aux frais et risque de l’entreprise soient suspendues tant que celle-ci est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales ». Attention à bien vérifier que les difficultés ne relèvent pas de mauvais choix de gestion.

Pour consulter la circulaire : cliquez ICI