Flambée des prix dans les marchés publics : une nouvelle circulaire pour vous guider !

Une circulaire du Premier ministre a été envoyée le 30 mars dernier aux différents membres du gouvernement ainsi qu’aux préfets. Cette circulaire porte sur l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de hausse des prix de certaines matières premières.

La DAJ indique concernant cette circulaire que « le Premier ministre demande aux acheteurs de l’Etat de mettre en œuvre les leviers juridiques permettant d’atténuer les effets des aléas économiques affectant certaines matières premières, notamment le gaz et le pétrole, dans l’exécution des contrats publics et d’aider les entreprises à poursuivre l’exécution des contrats dont l’équilibre financier serait bouleversé par la dégradation des conditions économiques. Il demande également aux collectivités locales et aux établissements publics de suivre les mêmes recommandations. »

Cette circulaire vient, conforter des positions déjà adoptées par le Premier ministre au sein de la circulaire n°6293/SG du 16 juillet 2021, comme la non-application des pénalités contractuelles tant que le titulaire est dans l’impossibilité d’obtenir ses approvisionnements dans des conditions jugées normales.

Elle est également l’occasion pour le Premier ministre d’expliciter un mécanisme qu’il n’est pas toujours aisé d’utiliser : celui de l’imprévision. La théorie de l’imprévision, que l’on trouve codifiée au sein de l’article L.6 du code de la commande publique, prévoit, qu’en cas de survenance d’un « événement extérieur aux parties, imprévisibles et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat », que le cocontractant qui poursuit l’exécution a droit à une indemnité.

Cette indemnité a pour objectif de compenser une partie des pertes subies par le cocontractant, il s’agit des charges supplémentaires qui viennent bouleverser l’économie du contrat.

Normalement un marché comportant une formule de révision n’entre pas dans le mécanisme de l’imprévision. La formule de révision venant justement pallier la possibilité d’une augmentation non prévisible touchant les matières premières nécessaires à l’exécution du contrat. La circulaire vient indiquer que « toutefois, le droit du titulaire à indemnité peut être reconnu lorsque, même après application des clauses contractuelles, l’économie du contrat est bouleversée ».

Concernant justement la notion de « bouleversement de l’économie du contrat », la circulaire dispose que celui-ci doit « entraîner dans le cadre de l’exécution du contrat un déficit réellement important et non un simple manque à gagner. ».

L’attention des acheteurs est également attirée sur le montant de l’indemnité découlant de l’état d’imprévision. La circulaire précise que « lorsque l’état d’imprévision est caractérisé, le montant de l’indemnité doit être déterminé au cas par cas. La perte effective subie par l’entreprise étant la conséquence d’événements extérieurs aux parties, elle ne peut pas être supportée par l’administration seule. Si la jurisprudence a, en moyenne, fixé la part d’aléa laissée à la charge du titulaire à 10 % du montant du déficit résultant des charges extracontractuelles, ce taux est néanmoins susceptible de varier entre 5 % et 25 % en fonction des circonstances et notamment des éventuelles diligences mises en œuvre par l’entreprise pour se couvrir raisonnablement contre les risques inhérents à toute activité économique. »

Le Premier ministre a également profité de cette circulaire pour revenir sur le rôle clé de la révision des prix pour les marchés soumis à des aléas majeurs basés sur l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques durant la vie du contrat.

Enfin on peut retenir de la circulaire un rappel bienvenu concernant les dispositions du code de la commande publique propres aux modifications des marchés en cours d’exécution. Ce rappel nous précise que « l’acheteur ne doit pas utiliser ces dispositions pour modifier par voie d’avenant les clauses fixant le prix lorsque cette modification du prix n’est pas liée à une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d’exécution du contrat. »

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