Loi « climat et résilience » et commande publique

Il est de notoriété publique que la commande publique est régie par 3 grands principes que sont : l’égalité de traitement des candidats, la liberté d’accès et la transparence des procédures. La loi « climat et résilience » du 22 août 2021 en instaure un quatrième qui est : la prise en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.

Sous l’impulsion du nouvel article L.3-1 du code la commande publique le législateur a créé un nouveau principe de l’achat public qui n’est pas sans avoir d’implication pour les pouvoirs adjudicateurs.

Sur la notion de coût global, ce n’est pas nouveau d’intégrer des considérations environnementales dans les marchés publics mais pour la première fois, la loi oblige les acheteurs publics à insérer un critère environnemental dans tous les marchés publics et les concessions. Selon la DAJ, « si l’acheteur fait le choix de ne retenir qu’un seul critère de sélection, seul le critère unique du coût global intégrant nécessairement des considérations environnementales pourra désormais être retenu ». Donc même en cas de critère unique du prix, cela devra prendre en compte le volet environnemental de l’achat.

Aux termes des articles L.2152-7 et L.3124-5 du code de la commande publique, l’attribution d’un marché se fait selon « l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ».  La loi climat va obliger à prendre en compte des considérations environnementales dans les critères d’attribution et dans les conditions d’exécution. Ces dispositions entreront en vigueur, via un décret, au plus tard en août 2026.

À noter qu’il deviendra surement possible, d’exclure un candidat soumis à des obligations en matière de prévention des risques sociaux et environnementaux par le code de commerce et qui ne les respecterait pas.

Enfin, le volet social de cette loi est important car il intègre l’obligation d’insérer une clause sociale dans les conditions d’exécution des marchés publics et des concessions dont le montant est supérieur aux seuils européens.

Il y aura cependant quatre dérogations possibles pour les marchés publics :

• besoin satisfait par une solution immédiatement disponible ;
• pas de lien suffisant entre l’objet du marché et la dimension sociale ;
• clause qui conduirait à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation ;
• marché de travaux d’une durée inférieure à six mois.

Pour les concessions, il n’y aura que deux dérogations :

• en cas d’absence de lien possible entre des conditions d’exécution sociales et l’objet du contrat de concession ;
• si de telles conditions d’exécution risquent de restreindre la concurrence ou de rendre l’exécution du contrat plus difficile d’un point de vue technique ou économique.

De la même manière, ces dispositions entreront en vigueur, via un décret, au plus tard en août 2026.