Acheteurs, l’attribution d’un marché public à une société dont la candidature et l’offre étaient irrégulières pourrait vous coûter cher !

 

 

Par un arrêt n° 19LY01887 en date du 8 avril dernier, la cour administrative d’appel de Lyon (CAA) a fermement réaffirmé le principe régissant le droit à indemnisation d’un candidat évincé d’une procédure de passation lorsque celui-ci n’était pas dépourvu de toute chance de remporter le marché, voire, avait des chances sérieuses de l’emporter.

En l’espèce, la commune de Thonon-les-Bains a souhaité entreprendre une opération d’aménagement d’un pôle culturel dont elle a confié la maîtrise d’œuvre, incluant une mission d’assistance à la passation des contrats de travaux, à un groupement conjoint. La consultation étant répartie en vingt lots, le présent litige porté devant la CAA concerne le lot deux, « charpente/couverture ».

En effet, à l’issue de la consultation, l’entreprise Eurotoiture a été retenue pour l’attribution de ce lot et le marché a été signé alors même que la candidature de la société était irrégulière, car ne justifiant pas des certificats Qualibat requis pour l’attribution du lot, et que son offre l’était également, car la prestation proposée par la société n’était pas équivalente aux stipulations du cahier des clauses techniques particulières du pouvoir adjudicateur.

La société Alain Le Ny, dont la candidature et l’offre étaient régulières et qui était arrivée deuxième au classement, a alors demandé à la commune de l’indemniser en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière de la procédure de passation du marché.

Bien qu’ayant entaché la procédure de passation du marché de deux irrégularités, la commune a refusé de faire droit à cette demande, mais a résilié le marché passé avec la société Eurotoiture, « au cas où ». Ayant été relancé, le lot a de nouveau été attribué à la société Eurotoiture, mais sans irrégularité cette fois.

La CAA estime sur ce point que « la circonstance que la société Alain Le Ny a été mise en mesure de répondre à la seconde procédure d’appel d’offre, lancée après la résiliation du marché passé avec la société Eurotoiture, au terme de laquelle elle a de nouveau été classée seconde après la société Eurotoiture et dont elle n’a pas contesté la régularité, ne fait pas obstacle à ce qu’elle obtienne réparation du préjudice subi à raison de l’irrégularité de la première procédure de passation. »

Aussi, la CAA indique-t-elle que « la commune de Thonon-Les-Bains a commis une faute dans la passation du marché litigieux en n’écartant pas la candidature de la société Eurotoiture, puis en ne rejetant pas son offre qui était irrégulière. » De surcroît, « si un candidat évincé ne peut prétendre à une indemnisation d’un manque à gagner lorsque la personne publique renonce à conclure le contrat au terme de la procédure de sélection pour un motif d’intérêt général, toutefois, la commune de Thonon-Les-Bains n’a pas en l’espèce renoncé à conclure un contrat pour un motif d’intérêt général mais a résilié le contrat conclu avec la société Eurotoiture au motif de son irrégularité. Cette circonstance ne saurait, dès lors, dénier à la société Alain Le Ny tout droit à indemnisation. »

Reste encore à connaître le montant de l’indemnité que pourra percevoir la société Alain Le Ny. Pour ce faire, « il appartient au juge, lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché. Dès lors que l’offre d’un candidat irrégulièrement évincé d’une procédure de passation d’un marché était irrégulière, ce candidat, de ce seul fait, ne peut être regardé comme ayant été privé d’une chance sérieuse d’obtenir le marché, y compris lorsque l’offre retenue était tout aussi irrégulière, et n’est pas fondé, par suite, à demander réparation d’un tel préjudice. »

Appliquant ce considérant de principe à la situation d’espèce, la CAA balaye l’argument de la commune selon lequel la candidature de la société Alain Le Ny était irrégulière et son offre inacceptable et accueille sa demande d’indemnisation « de l’intégralité de son manque à gagner, incluant nécessairement, en l’absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l’offre intégrés dans ses charges. Ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu », soit, 133 829 euros.

Toutefois, la commune, qui s’était attachée les compétences d’un groupement conjoint pour assurer la mission de maîtrise d’œuvre relative à la sélection et à l’analyse des candidatures et des offres des marchés de travaux, n’est pas la seule à assumer les conséquences de cette faute et appelle en garantie le groupement pour manquement à ses obligations d’assistance. Le maître d’œuvre a donc également été condamné à supporter une partie de l’indemnité due à la société Alain Le Ny pour ne pas avoir signalé ces irrégularités au pouvoir adjudicateur.

Source : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000043410755