Conseils aux acheteurs pour dissuader, détecter et lutter contre la collusion dans les marchés publics

La fixation préalable du contenu des offres, notamment du prix, afin d’influencer l’issue de la procédure, la non-soumission d’une offre, l’attribution du marché sur une base géographique, en fonction du pouvoir adjudicateur ou selon l’objet du marché, ou encore la mise en place de systèmes de rotation pour un certain nombre de procédures sont autant de preuves des accords illégaux conclus entre des opérateurs économiques dans le but de fausser la concurrence dans les procédures de passation de marchés publics.

Néfaste pour les petites et moyennes entreprises et celles capables et désireuses de mettre au point des solutions innovantes, « la collusion compromet essentiellement les avantages liés à l’existence de marchés publics équitables, transparents, résultant du jeu de la concurrence et orientés sur l’investissement, en restreignant l’accès des entreprises à ces marchés et en limitant les choix qui s’offrent aux acheteurs publics. » En outre, la Commission européenne révèle que de telles ententes anticoncurrentielles peuvent augmenter jusqu’à 60 % les coûts payés par les acheteurs publics par rapport à ce qu’ils paieraient dans des conditions normales de marché et remettre considérablement en question le principe de bonne gestion des deniers publics.

Selon la Commission, le responsable du marché public, à savoir la personne chargée en première instance de la procédure de passation de marché, joue un rôle central lorsqu’il s’agit de minimiser le risque de collusion dans les marchés publics et de lutter contre cette pratique lorsqu’elle se produit. Il est le mieux placé pour limiter le risque lors de la préparation de la procédure, pour détecter la collusion lors de l’évaluation des offres et pour utiliser les outils prévus pour y remédier activement et veiller à ce que la procédure de passation de marché soit concurrentielle et équitable.

Pour aider les responsables des marchés publics dans cette mission, la Commission a élaboré un ensemble de conseils sur la manière de concevoir, de détecter et de réagir en cas de collusion présumée. En voici une liste non-exhaustive :

• La mise en concurrence au service de la lutte contre les ententes anticoncurrentielles : s’obliger à viser une participation la plus large possible de soumissionnaires

• • en adaptant la publicité à l’objet du marché par exemple
  • en évitant de complexifier plus que de raison les sujétions techniques du marché
  • en optant pour des critères d’adjudication fondés sur la qualité
  • en donnant aux opérateurs suffisamment de temps pour préparer et soumettre leur offre mais en limitant le délai entre la date limite de réception des offres et la décision d’attribution du marché
    
    

• Un sourcing préalable et efficace permettant de cibler les services, fournitures ou travaux concernés notamment pour se donner une idée précise du coût réel du marché et des offres disponibles ;
  
  

• Eviter, dans la mesure du possible, la prévisibilité ou la répétition stable des procédures de passation de marchés que vous lancez régulièrement ;
  
  

• Anticiper au maximum la procédure de passation à lancer afin de consacrer suffisamment de temps à une analyse pointue des offres réceptionnées et détecter les potentielles ententes :

  • être vigilent aux erreurs ou fautes d’orthographe identiques dans des offres différentes
  • prêter attention aux polices d’écritures similaires
  • observer les données de contacts identiques
    
    

• Envisager de recourir à l’achat groupé (type groupement de commandes), qui peut apporter des garanties supplémentaires quant à la disponibilité des ressources et du savoir-faire nécessaires pour détecter les cas de collusion ;
  
  

• Pour détecter la collusion, accorder une attention particulière aux offres qui sont largement en dessous des normes minimales requises par les avis de marché et en étudier soigneusement les prix ;
  
  

• Contacter l’autorité de la concurrence en particulier en cas de doute, afin d’obtenir des conseils et l’assistance d’experts pour résoudre le problème.
  
  

Pour rappel, l’article L. 2141-9 du code de la commande publique permet d’ « exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes à l’égard desquelles il dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence » après l’avoir mis à même de présenter ses observations afin d’établir dans un délai raisonnable et par tout moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement (article L. 2141-11 du code précité).

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