L’acheteur doit-il exclure un candidat ayant participé à une étude préalable au lancement d’un marché ?

Il n’est pas rare qu’avant le lancement d’un marché l’acheteur fasse réaliser une étude qui peut notamment avoir pour objectif de calibrer avec précision le besoin ou encore de vérifier la nécessité même de lancer un marché. Lorsqu’une telle étude est réalisée, l’idéal est qu’elle le soit par une société qui ne sera pas candidate par la suite au marché afin de respecter le principe d’égalité de traitement vis-à-vis des futurs candidats. Toutefois, cela n’est pas toujours possible car les acteurs susceptibles de réaliser l’étude sont souvent aussi ceux qui pourront répondre au marché à venir. Ainsi, l’acheteur peut s’interroger et se demander si une société qui réalise une étude préalable pourra participer au marché qu’elle connaitra mieux que les autres candidats.

L’acheteur doit-il exclure cette société de la future consultation ?

A priori non, cette entreprise ne doit pas forcément être exclue. En effet, l’article R2111-2 du code de la commande publique prévoit que « L’acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d’un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations ignorées par d’autres candidats ou soumissionnaires, en raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de cette procédure. ».

Cela signifie donc que l’acheteur doit rechercher un moyen de rétablir l’égalité de traitement si celle-ci a été rompue, notamment car l’opérateur aurait disposé d’informations avantageuses que les autres sociétés n’auraient pas eues. Parmi les mesures appropriées, l’acheteur peut donc tout simplement mettre à disposition ces informations dans le cahier des charges du marché.

Si le fait de mettre à disposition les données n‘est pas suffisant et que l’acheteur n’est pas en mesure de rétablir l’égalité de traitement avec les futurs candidats et soumissionnaires au marché, il peut, en dernier recours, exclure ce candidat de la procédure. La seconde partie de l’article R2111-2 du CCP prévoit quant à elle que le candidat « n’est exclu de la procédure de passation que lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens, conformément aux dispositions du 2° de l’article L. 2141-8 ».

Ainsi, l’exclusion n’est pas interdite, elle doit simplement être utilisée en dernier recours. Cela est compréhensible, plus aucune société n’accepterait de réaliser une étude préalable au lancement d’un marché si l’exclusion était systématique.

A ce titre la CJCE a admis dans une décision du 3 mars 2005, Fabricom SA c/État belge, « qu’une entreprise qui a participé à l’élaboration d’un marché pouvait y soumissionner sous réserve qu’elle prouve ne pas en avoir tiré un avantage ».

Le code de la commande publique laisse donc une certaine marge d’appréciation aux acheteurs qui devront faire preuve de créativité pour ne léser ni la société participant à l’étude préalable, ni les futurs candidats et soumissionnaires.