La régularisation d’une offre : une possibilité, pas une obligation

Les acheteurs sont plus ou moins précis dans le formalisme nécessaire pour répondre aux marchés publics. Certains iront jusqu’à créer une règle de nommage des fichiers quand d’autres évoqueront uniquement la liste des pièces nécessaires sans en évoquer le format. Le juste équilibre doit être trouvé entre un formalisme facilitant la lecture et la notation des offres, d’avec une rigueur qui complexifierait encore davantage l’accès à la commande publique.

Par une ordonnance du 29 octobre 2020 (TA Montpellier, ord. 29 octobre 2020, Sté Transmanudem, n°2004498), le tribunal administratif de Montpellier a, dans le cadre d’un référé précontractuel, été amené à se prononcer sur la décision de ne pas régulariser une offre ayant été déclarée irrégulière car elle ne respectait pas le formalisme demandé par un acheteur public dans son règlement de consultation.

Dans notre affaire, Montpellier Méditerranée Métropole exigeait dans un appel d’offres des pièces financières fournies au format Excel ce que n’a pas respecté l’une des entreprises qui a transmis son document sous format PDF. La collectivité a classé l’offre comme irrégulière sans offrir la possibilité de régulariser celle-ci en transmettant la copie du document non modifié dans le format attendu.

Conformément à l’article  L2152-2 du code de la commande publique « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ».

Cependant le code prévoit également à l’article R2152-2 que « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles ».

La lecture cumulée de ces deux articles laisse une marge d’interprétation quant au degré de non-conformité d’une offre pouvant entraîner une irrégularité. Ne faisant pas partie des éléments examinés par le juge à ce stade de la procédure cette question de fond restera en suspens.

Sur la possibilité de régulariser une offre, le juge administratif rappelle toutefois que si « l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une simple faculté qui lui est offerte, non d’une obligation. »

Ainsi la décision de la collectivité de régulariser ou non une offre reste à sa discrétion et ne représente pas un droit ouvert aux sociétés candidates.