Un nouveau référé dans le cadre du contentieux des marchés publics : le référé en matière de secret des affaires

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Par un décret n° 2019-1502 du 30 décembre 2019 portant application du titre III de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et autres mesures relatives à la procédure contentieuse administrative, un nouveau référé a été prévu dans le code de justice administrative : le référé en matière de secret des affaires.

Le nouvel article R557-3 du CJA dispose que « Lorsqu’il est saisi aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, le juge des référés peut prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte. Il peut notamment ordonner l’ensemble des mesures mentionnées à l’article R. 152-1 du code de commerce ».

Ainsi conformément à l’article R.152-1 du code du commerce, les mesures pouvant être prises sont les suivantes :

  • Interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires ;
  • Interdire les actes de production, d’offre, de mise sur le marché ou d’utilisation des produits soupçonnés de résulter d’une atteinte significative à un secret des affaires, ou d’importation, d’exportation ou de stockage de tels produits à ces fins ;
  • Ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers de tels produits, y compris de produits importés, de façon à empêcher leur entrée ou leur circulation sur le marché.

Le juge peut également « subordonner l’exécution des mesures provisoires et conservatoires qu’elle ordonne à la constitution par le demandeur d’une garantie destinée […], à assurer l’indemnisation du préjudice éventuellement subi par le défendeur ou par un tiers touché par ces mesures ».

Mais quel impact pour les marchés publics dans tout ça ?

Le CJA prévoit désormais également que « Lorsqu’une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l’article R412-2-1 est applicable. »

Or, l’article R412-2-1 du Code de justice administrative prévoit que toute pièce qui présente une information couverte par le secret des affaires peut ne pas être versée au débat par son seul caractère d’information couverte par le secret des affaires : il suffit à la partie produisant une telle pièce de communiquer au juge par mémoire distinct les motifs par lesquels ces pièces sont effectivement couvertes par le secret des affaires et donc insusceptibles d’être versées au débat.

Ainsi dans le cadre d’un référé précontractuel, le rapport d’analyse des offres pourra être soumis au juge administratif au préalable pour appréciation et ainsi ne pas être mis en débat ce qui empêchera la partie adverse de pouvoir en prendre connaissance.

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