La régularisation des offres, opportunité ou risque pour l’acheteur ?

L’évolution en la matière, date du 1er avril 2016. Auparavant, seules les procédures où la possibilité de négocier était prévue permettaient à l’acheteur de régulariser une offre.
A contrario, dans le cadre d’une procédure sans possibilité de négocier, un candidat dont l’offre était irrégulière, se voyait immédiatement éliminé. Ce système était particulièrement injuste pour le candidat et potentiellement préjudiciable pour l’acheteur qui pouvait se priver d’une offre pouvant être intéressante pour lui.

Enfin, lier la possibilité de régulariser une offre à la possibilité de négocier ou pas dans la procédure n’avait juridiquement pas de sens.

C’est ainsi que le décret du 1er avril 2016 a étendu la possibilité de régulariser les offres pour l’acheteur. Cette extension demeure une faculté pour l’acheteur et reste encadrée par un certain nombre de règles.

En effet, le pouvoir adjudicateur qui constate l’irrégularité d’une offre n’est en aucun cas obligé de la régulariser et cette décision ne peut faire l’objet d’aucun recours.

En revanche, pour que la régularisation ou non d’une offre soit exempte de tout recours, le pouvoir adjudicateur doit respecter plusieurs règles :

–        Il doit appliquer le même régime à toutes les offres, c’est-à-dire que s’il offre la possibilité de régulariser une offre, alors l’ensemble des candidats en ont la possibilité.   A contrario, s’il décide de ne pas régulariser une offre il ne pourra pas dans le même temps en régulariser une autre ;

–        Afin que le candidat puisse régulariser son offre, il doit l’informer du motif d’irrégularité et lui octroyer un délai raisonnable pour la régularisation ;

–        Il doit être vigilant en matière d’offres anormalement basses car ces dernières peuvent être justifiées mais ne peuvent pas être régularisées ;

–        Il doit s’assurer que la régularisation n’entraîne pas une modification substantielle de l’offre.

Le risque le plus important pour le pouvoir adjudicateur réside dans ce dernier point.
En effet, lors d’une régularisation d’offre, l’acheteur devra apporter une vigilance toute particulière à ce que le candidat ne modifie pas son offre au sein de l’offre régularisée. Cette vérification devra se faire au cas par cas, et sur une appréciation subjective de ce que pourrait être une modification substantielle de l’offre.

La régularisation est donc à manier avec précaution et à bien encadrer pour ne pas s’exposer à un risque de recours par la suite. Dans le même temps, le juge administratif est de plus en plus sévère quant au rejet des offres pour irrégularité, donc les acheteurs sont encouragés à bien justifier ces rejets ou à recourir à la régularisation.

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