Modification des marchés : pensez aux clauses de réexamen !
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L’article 139 du décret relatif aux marchés publics prévoit les cas dans lesquels l’acheteur public peut réaliser une modification d’un marché, notamment celui des clauses de réexamen.
Les acheteurs sont autorisés à stipuler, dans leurs marchés, des clauses dites de réexamen. L’intérêt de ces clauses est de permettre, sans limite de montant, aux acheteurs d’anticiper de potentiels bouleversements au cours de l’exécution du marché.
Pour cadrer l’utilisation de cette prérogative, le décret dispose que « Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ».
Ainsi la seule obligation qui semble reposer sur les pouvoirs adjudicateurs est d’être précis et transparent dans la rédaction de cette clause.
La transparence, le maître mot de la clause de réexamen
Cette possibilité de prévoir l’avenir doit être prise en compte lors de la passation du marché, notamment au regard de la jurisprudence européenne Pressetext* (CJCE, 19 juin 2008, C-454/06)
La Cour précise dans cet arrêt que « la modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ».
Aussi, afin de prévenir ce risque, il est nécessaire de mettre en place des bonnes pratiques. L’acheteur doit ainsi prendre en compte les coûts éventuels de la mise en œuvre de la clause de réexamen lors du choix de la procédure de passation du marché.
La transparence intrinsèque aux procédures de la commande publique nécessite également de bien préciser les conditions d’application de la clause de réexamen, afin de gommer au maximum l’incertitude que peut engendrer ce type de clause.
